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Streitig ist, ob die Klägerin gemäß § 8 Abs. 4 des Körperschaftsteuergesetzes -KStG- im Jahr 2000 ihre wirtschaftliche Identität verloren hat und demzufolge die bis dahin erlittenen Verluste vom Verlustabzug ausgeschlossen sind. Umstritten ist insoweit, ob überwiegend neues Betriebsvermögen zugeführt wurde.

Die Klägerin wurde im Jahr 1997 als K-GmbH gegründet und von der alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführerin xxx Schxxx geführt. Gegenstand des Unternehmens war nach dem Gesellschaftsvertrag der Im- und Export mit Waren aller Art, der Erwerb und die Veräußerung von bebauten und unbebauten Grundstücken, sowie dem Handel mit Waren aller Art, die dem Zweck der Gesellschaft dienen, insbesondere mit Leuchten und Leuchtmitteln sowie Inneneinrichtungen und Innenausstattungen. Der damalige Lebensgefährte und Testamentsvollstrecker der am 1. April 1999 verstorbenen Gesellschafter-Geschäftsführerin Schxxx erwarb am 3. Februar 2000 deren Geschäftsanteile und änderte am 13. März 2000 den Gegenstand des nunmehr von ihm als Geschäftsführer geführten Unternehmens. Mit Vertrag vom 17. Oktober 2000 veräußerte er sämtliche Geschäftsanteile an xxx K, die das Unternehmen unter später geänderter Firmierung als alleinvertretungsberechtigte Gesellschafter-Geschäftsführerin fortführt.

Die Klägerin erzielte im Jahr 1999 keine Umsätze mehr. Die Gewinn- und Verlustrechnung für 1999 mit einem Jahresfehlbetrag von 42.303,19 DM weist nur sonstige betriebliche Erträge aus der Auflösung von Sonderposten mit Rücklagenanteilen und von Rückstellungen aus. Nach dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 1999 besaß die Klägerin nur geringfügiges Anlagevermögen an Geschäftsausstattung (Buchwert 793,00 DM) und Umlaufvermögen an sonstigen Vermögensgegenständen von 1.036,81 DM sowie ein Bankguthaben von 1.122,53 DM. Demgegenüber lässt der Jahresabschluss zum 31. Dezember 2000 Zugänge im Streitjahr an Sachanlagen in Höhe von insgesamt 69.045,73 DM erkennen. Es handelt sich um einen PKW Audi A6, Büroeinrichtung und geringwertige Wirtschaftsgüter (GWG). Diese Wirtschaftsgüter sind unstreitig nicht aus zugeführten Geldmitteln angeschafft worden. Es handelt sich auch nicht um Sacheinlagen. Vielmehr sind die Wirtschaftsgüter im wesentlichen durch Verwendung im Laufe des Wirtschaftsjahres 2000 erzielter Umsatzerlöse aus Beratungstätigkeit in Höhe von insgesamt 343.738,16 DM angeschafft worden. Es handelt sich deshalb um eigenfinanzierte Aktivzugänge. Unter Berücksichtigung von Abgängen im Streitjahr (PKW nach Totalschaden und GWG) weist die Bilanz zum 31.12.2000 als Anlagevermögen Sachanlagen (Geschäftsausstattung) von 7.423,00 DM und immaterielle Vermögensgegenstände (EDV-Software) von 1.508,00 DM aus.

Der Beklagte setzte die Körperschaft- und Gewerbesteuer 2000 abweichend von den Steuererklärungen der Klägerin mit Bescheiden vom 24. Mai 2002 fest. Er versagte die Berücksichtigung der zuvor mit Bescheiden vom 12. September 2001 zum 31.12. 999 festgestellten verbleibenden Verlustvorträge zur Körperschaft- und Gewerbesteuer in Höhe von 55.306 DM mit der Begründung, dass keine rechtliche und wirtschaftliche Identität mit der Gesellschaft mehr bestanden habe, die den Verlust erlitten hat. Er setzte deshalb die Körperschaftsteuer auf 4.111,81 € und die Gewerbesteuer auf 2.106,52 € fest.

Die Klägerin legte dagegen mit Schreiben vom 14. Juni 2002 Einspruch ein. Zur Begründung ihrer weiterhin begehrten Berücksichtigung der Verlustvorträge führte sie aus, dass die Gesellschaftsanteile zwar zu 100 Prozent veräußert wurden, aber die Fortführung unschädlich sei, da sie nur der Sanierung des Geschäftsbetriebes diente. Ein Branchenwechsel liege nicht vor. Bereits im Jahr 1997 sei durch eine Gewerbeummeldung der Gegenstand des Unternehmens um die Tätigkeit "Erwerb und Veräußerung von bebauten unbebauten Grundstücken, Bauherr und Baubetreuer" erweitert worden. Lediglich aus Kostengründen sei eine notariell beurkundete Änderung des Gesellschaftsvertrages unterblieben. Dies sei jedoch unwesentlich, da der Wille durch die Gewerbeummeldung dokumentiert sei. Nach dem Tod von Frau Schxxx habe Herr Sxxxxx wegen fehlender Sprachkenntnisse die Handelstätigkeit nicht fortführen können und deshalb den Geschäftsbetrieb "Bauplanungsleistungen" erhalten und ausgebaut. Die Anschaffungskosten für den PKW und die Büroausstattung seien aus Mitteln der GmbH, die diese im Jahr 2000 erwirtschaftet habe, finanziert worden. Damit sei kein neues Betriebsvermögen zugeführt worden. Es überschreite auch nicht den für das Fortbestehen des Geschäftsbetriebes notwendigen Umfang.

Der Beklagte wies den Rechtsbehelf mit Einspruchsentscheidung vom 22. November 2002 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er unter Berufung auf das BMF-Schreiben vom 16.April 1999 (BStBl I 1999, S. 455) im wesentlichen aus: Gem. § 8 Abs. 4 KStG sei Voraussetzung für den Verlustabzug nach § 10 d EStG, dass die Körperschaft wirtschaftlich mit der Körperschaft identisch ist, die den Verlust erlitten hat. Wirtschaftliche Identität liege dann nicht vor, wenn mehr als die Hälfte der Anteil an der Kapitalgesellschaft übertragen werden und sie ihren Geschäftsbetrieb mit überwiegend neuen Betriebsvermögen fortführt oder wieder aufnimmt. Am 7. Oktober 2000 habe Herr Sxxxxx seine Anteile an der GmbH zu 100 Prozent an Frau Axxxxx Kxxxx veräußert. Das in 2000 zugeführt Anlagevermögen überstieg das zum Zeitpunkt der Anteilsübertragung vorhandene Aktivvermögen. Damit sei überwiegend neues Betriebsvermögen schädlicher Höhe zugeführt worden. Es liege deshalb keine wirtschaftliche Identität zu der Körperschaft vor, die den Verlust erlitten hat.

Hiergegen richtet sich die am 18. Dezember 2002 erhobene Klage.

Zur Begründung führt die Klägerin aus: Der Verlustabzug gehe gem. § 8 Abs. 4 KStG i. V. m. § 10 d EStG dann verloren, wenn beide Voraussetzungen erfüllt sind. Die Übertragung von mehr als der Hälfte der Anteile sei unstreitig. Die Voraussetzung der Zuführung neuen Betriebsvermögens sei jedoch nicht gegeben. Die Zuführung neuen Betriebsvermögens bedeute, dass der Kapitalgesellschaft von außerhalb Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens übertragen werden. Dies betreffe Fälle, in denen der neue Gesellschafter oder ein Dritter die Gesellschaft mit neuer Finanzkraft ausstattet. Dies sei bei der Klägerin nicht geschehen. Von außen seien weder Sach- noch Geldmittel zugeführt worden. Richtig sei, dass sie Anlagevermögen erworben habe. Sie habe durch Beratungstätigkeit Erlöse erzielt und diese zur Finanzierung der Betriebs- und Geschäftsausstattung verwendet. Die erwirtschafteten liquiden Mittel hätten nach der vorgelegten Kapitalflussrechnung für die Anschaffung des Anlagevermögens ausgereicht. Darüber hinaus seien nur Guthaben bei Kreditinstituten aus selbst erwirtschafteten Erlösen vorhanden. Die vom Beklagten angeführte Änderung des Gegenstands der Gesellschaft sei unerheblich. Soweit auf die Rechtsprechung und Verwaltungsmeinung zum Branchenwechsel abgestellt werde, könne dem nicht gefolgt werden. Das angeführte Urteil des Bundesfinanzhofes vom 13. August 1997 sei für den Fall der Klägerin nicht einschlägig. Entscheidend sei allein, ob überwiegend neues Betriebsvermögen zugeführt wurde. Diese Bedingung sei aus den dargelegten Gründen nicht erfüllt.

Die Klägerin beantragt,

die angefochtenen Bescheide betreffend Körperschaft- und Gewerbesteuer 2000 vom 24. Mai 2002 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22. November 2002 zu ändern und bei der Festsetzung die gesondert festgestellten Verlustvorträge zum 31.12.1999 gem. § 10 d EStG zu berücksichtigen,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Er meint: Die Voraussetzungen für die Anrechnung der zum 31.12. 1999 festgestellten Verluste seien nicht erfüllt, weil wirtschaftliche Identität zwischen der Klägerin und dem Unternehmen, das den Verlust erwirtschaftet hat, nicht bestehe. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei ein Branchenwechsel erfolgt. Die Klägerin habe keine Nachweise dafür erbracht, dass die GmbH neben Umsätzen aus Handelstätigkeit auch Umsätze aus Bauplanung, Baucontrolling und Bauüberwachung erzielt habe. Allein die Anmeldung der Tätigkeit auf dem Gebiet der Bauplanung, Baucontrolling und Bauüberwachung bei dem zuständigen Gewerbeamt sei noch kein Nachweis dafür, dass diese Tätigkeiten seit 1997 ausgeführt wurden. Die GmbH, die keine weiteren Arbeitnehmer beschäftigte, habe bis zum Tod von Frau Schxxx ausschließlich Umsätze aus Handelstätigkeit auf dem Gebiet des Ex-und Imports von Waren aller Art erzielt. Danach sei die sich auf das Gebiet der ehemaligen UdSSR erstreckende Handelstätigkeit und damit der Geschäftsbetrieb insgesamt eingestellt worden. Im Jahr 1999 seien weder Umsätze getätigt noch Arbeitnehmer beschäftigt worden. Das Anlagevermögen habe sowohl Ende 1998 als auch zum 31.12.1999 nur aus einem Computer mit einem geringen Buchwert bestanden. Erst nach erfolgter Anteilsübertragung und Änderung des Gegenstandes des Gesellschaftsvertrages habe die Klägerin ihre Tätigkeit im zweiten Quartal 2000 wieder aufgenommen und überwiegend neues Betriebsvermögen zugeführt.

Dem Gericht haben die vom Beklagten für die Klägerin zur Steuernummer xxx/xxxxx geführten Steuerakten (sechs Bände) vorgelegen, auf die wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin insoweit in ihren Rechten, als der Beklagte die Berücksichtigung der zum 31.12.1999 festgestellten Verlustvorträge zur Körperschaft und Gewerbesteuer versagt hat. Denn die Voraussetzungen für eine Versagung des Verlustabzuges gem. § 8 Abs. 4 KStG sind nicht erfüllt. Der erkennende Senat stimmt der Beurteilung des Beklagten, dass die Klägerin ihre wirtschaftliche Identität verloren habe, nicht zu. Denn sie hat nach Übertragung der Geschäftsanteile ihren Geschäftsbetrieb im Streitjahr nicht mit überwiegend zugeführten neuem Betriebsvermögen fortgeführt.

Nach der den Verlustabzug einschränkenden Vorschrift des § 8 Abs. 4 Satz 1 KStG ist bei einer Körperschaft Voraussetzung für den Abzug von Verlusten nach § 10 d EStG, dass sie nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich mit der Körperschaft identisch ist, die den Verlust erlitten hat. § 8 Abs. 4 KStG definiert den unbestimmten Rechtsbegriff "wirtschaftliche Identität" einer Körperschaft nicht. Das Gesetz gibt in § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG lediglich ein Regelbeispiel für den Verlust der wirtschaftlichen Identität. Es beschreibt also nur beispielhaft (vgl. Urteil des BFH vom 13. August 1997 I R 89/96, BFHE 183, 556, BStBl II 1997, 829), wann eine wirtschaftliche Identität nicht mehr gegeben ist.

Nach § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG fehlt einer Kapitalgesellschaft die wirtschaftliche Identität insbesondere dann, wenn bezogen auf das gezeichnete Kapital mehr als 50 v.H. der Geschäftsanteile übertragen werden und überwiegend neues Betriebsvermögen zugeführt wird. Die Klägerin geht deshalb zu Recht davon aus, das für den Verlust der wirtschaftlichen Identität neben dem vorliegend unstreitig vorliegenden Anteilseignerwechsel auch die Zuführung von wesentlich neuen Betriebsvermögens erforderlich ist. Denn die wirtschaftliche Identität eines Unternehmens hängt nicht nur vom Unternehmenszweck, der wirtschaftlichen Bedeutung und den Anteilseignern ab, sondern auch wesentlich vom Betriebsvermögen der jeweiligen Körperschaft (vergl. Frotscher Körperschaftsteuer Rdz. 187 ff.). Das Unternehmen ist wirtschaftlich nur dann ein anderes Unternehmen, wenn das Vermögen ausgetauscht oder ersetzt wird. Die den Verlustabzug einschränkende Vorschrift soll auch nach der Änderung durch das Gesetz zur Fortführung der Unternehmenssteuerreform vom 29. 10. 1997 in der für das Streitjahr maßgeblichen Fassung nach der nicht aufgegebenen und deshalb unveränderten Zielrichtung missbräuchliche Gestaltungen sogenannter "Mantelkäufe" bekämpfen und insbesondere verhindern, dass die Verluste einer anderen dem Unternehmen zugeführten Vermögensmasse zugute kommen.

Die Voraussetzungen des Regelbeispiels in Satz 2 des § 8 Abs. 4 KStG sind im Streitfall nicht erfüllt. Zwar sind unstreitig mehr als 50 v.H. der Anteile übertragen worden, aber es mangelt an der Fortführung des Geschäftsbetriebes mit überwiegend neuem Betriebsvermögen im Sinne von § 8 Abs. 4 KStG. Dieses Tatbestandsmerkmal setzt die Zuführung neuen Betriebsvermögens voraus.

Unter Zuführung neuen Betriebsvermögens im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG ist nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (Urteil vom 8. August 2001 I R 29/00 BS­t­Bl II 2002,392) nur die Zuführung neuen Aktivvermögens (Anlagevermögen) zu verstehen. Der Bundesfinanzhof hat sich für die weiterhin umstrittene Frage, wann neues Betriebsvermögen zugeführt ist, im Gegensatz zur Saldobetrachtung für die reine Zugangsbetrachtung entschieden. Maßgeblich ist demnach die gegenständliche Zuführung von Aktivvermögen. Die Neuzuführungen müssen den vor der Zuführung bestehenden Bestand des restlichen Aktivvermögens übersteigen (BFH Urteil vom 8. August 2001 a.a.O.). Veränderungen des bisherigen Betriebsvermögens sind allerdings dann nicht schädlich im Sinne von § 8 Abs. 4 KStG, wenn sie auf internen Umschichtungen beruhen (vergl. BFH Urteil vom 26. Mai 2004 I R 112/03 BS­t­Bl II 2004,1085), ohne dass neues Kapital zugeführt worden ist. Die Finanzverwaltung hält ebenfalls nur das über Einlagen und Fremdkapital zugeführte bzw. finanzierte Aktivvermögen für maßgebend (BMF-Schreiben vom 16. April 1999, BStBl I 1999, 455 Tz. 9) und sieht demzufolge Innenfinanzierungen für unschädlich an.

Im Streitfall übersteigen zwar die Zugänge während des Streitjahres und das Anlagevermögen zum 31.12.2000 das im Jahresabschluss zum 31. Dezember 1999 ausgewiesene geringfügige Anlagevermögen an Geschäftsausstattung. Das Betriebsvermögen der Klägerin hat sich aber nicht im Zusammenhang mit der Anteilsveräußerung durch Einlagen oder Aufnahme von Fremdkapital verändert. Denn die Zugänge beruhen nur auf dem Umstand, dass erworbene liquide Mittel aus Beratungsleistungen zur Anschaffung von Anlagegütern (PKW und Büroausstattung) eingesetzt wurden. Es handelt sich deshalb vorliegend nicht um eine Aktiverhöhung durch Zuführung neuer Mittel. Vielmehr liegt lediglich ein Aktivtausch vor, da selbst aus eigener Kraft erwirtschaftete Mittel des Umlaufvermögens in Anlagevermögen umgewandelt wurden. Dies ist nach Auffassung des erkennenden Senats ebenso unschädlich wie die Umschichtung von Finanzanlagen (vergl. BFH Urteil vom 26.5.2004 I R 112/03 BS­t­Bl II 2004, 1085). Denn auch im Streitfall handelt es sich nur um eine bloße Vermögensumschichtung, die deshalb nicht die Voraussetzung einer Zuführung im Sinne von § 8 Abs. 4 KStG erfüllt, obwohl der Aktivtausch zu einer Betriebsvermögensmehrung führt. Der rein formalen Betrachtung des Beklagten beim Vergleich des Anlagevermögens vor und nach dem Anteilsverkauf kann nicht gefolgt werden, weil die Änderung des Betriebsvermögens aus eigenen Mittel unter Berücksichtigung des Gesetzeszweckes unschädlich ist (vergl. Dr. M. Lenz "Vermögensumschichtungen als Zuführung neuen Betriebsvermögens i. S. des § 8 Abs. 4 KStG ?" BB 2005, 2219). Der ergebnisneutrale Austausch von Bilanzpositionen begünstigt nicht missbräuchlich eine auf zugeführtem Vermögen basierende Einkommensquelle.

Die Klägerin ist auch nicht auf andere vergleichbare Weise entsprechend dem Regelbeispiel gemäß § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG mit neuem aktivem Betriebsvermögen und neuer Finanzkraft ausgestattet worden, wie dies über eine Einlage hinaus beispielsweise durch die Einräumung von Sicherheiten und die Übernahme von Bürgschaften für Kredite der Fall sein kann.

Soweit der Beklagte sich auf die Tz. 10 des BMF- Schreiben vom 16. April 1999 (BStBl I 1999, 455) beruft und die Vorschrift im Fall eines Branchenwechsels auch dann anwenden will, wenn für die von der Kapitalgesellschaft wieder aufgenommene Tätigkeit überwiegend Vermögensgegenstände verwendet werden, die bei Einstellung des ursprünglichen Geschäftsbetriebs noch nicht vorhanden waren, vermag der Senat dieser Betrachtung im Streitfall nicht zu folgen. Auch bei einem Branchenwechsel führt die Anteilsübertragung nur dann zum Verlust der wirtschaftlichen Identität, wenn eine dauerhafte Stärkung des Vermögens durch die Zuführung neuen Betriebsvermögens gegeben ist. Diese liegt - wie dargelegt - dann nicht vor, wenn die Gesellschaft aus eigener Kraft durch die Verwendung des laufenden Gewinns Vermögenswerte anschafft. Insbesondere der Kauf von Wirtschaftsgütern aus eigenem erwirtschafteten Umlaufvermögen ist keine Zuführung im Sinne einer dauerhaften Vermögensmehrung (so auch Gosch KStG § 8 Rdz. 1420 m. w. N.).

Unerheblich für die Entscheidung des Streitfalles ist deshalb die Frage, ob eine Zuführung neuen Betriebsvermögens im Sinne des Gesetzes eine im Streitfall Vermehrung von außen voraussetzt. Denn diese ist im Streitfall nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-. Die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 151 Abs. 1 und 3, 139 Abs. 3 Satz 3 FGO, 708 Nr. 10 und 711 Zivilprozessordnung -ZPO-. Den Streitwert hat das Gericht unter Berücksichtigung der Sachanträge der Beteiligten bestimmt.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.

Ende der Entscheidung